Quand la clause attributive de juridiction devient le héros de l’histoire : pourquoi tout investisseur immobilier à l’étranger doit connaître ce récit

Je n’ai pas l’habitude de plaider. Ces dernières années, notre cabinet refuse les dossiers contentieux : notre spécialité étant l’accompagnement des promoteurs et des investisseurs à l’étranger, nous avons décidé de concentrer nos efforts, notre apprentissage et notre expertise sur ces domaines. Le contentieux est à mes yeux une spécialité à part entière, qui exige de se tenir à jour aussi bien de la législation, régulièrement modifiée dans le domaine concerné et en matière de procédure, que de la jurisprudence récente et des précédents du domaine.

Cela dit, lorsque Moshé, un promoteur que nous avions accompagné dans un projet construit en Roumanie, est venu me voir avec une assignation reçue d’un client ayant acheté un appartement, je n’ai pas pu refuser de le représenter devant le tribunal.

Yossi et Yaël avaient acheté à la société de Moshé un deux-pièces dans un immeuble qu’il avait construit dans un quartier de Bucarest. Le projet a été achevé et l’appartement leur a été livré il y a environ deux ans. Et voilà qu’ils assignaient Moshé et son frère, les actionnaires de la société, devant le tribunal de première instance de Rishon LeZion. Ils prétendaient que l’appartement leur avait été livré en retard et qu’ils avaient droit à une indemnisation, et que les loyers qu’ils percevaient ne correspondaient pas aux promesses commerciales ; ils réclamaient donc aussi une indemnisation pour la différence entre la promesse qu’ils alléguaient et ce qu’ils touchaient réellement.

Inutile de préciser que Yossi et Yaël avaient acheté l’appartement à une société roumaine appartenant à Moshé et à son frère, et non aux deux hommes à titre personnel. De plus, le contrat de vente signé en Roumanie devant notaire, comme il se doit, stipulait expressément que tout litige relatif au contrat devait être porté devant le tribunal compétent de Bucarest.

L’aplomb de ces deux-là et de leur avocat, qui n’a même pas pris la peine de nous parler avant de déposer directement l’assignation, m’a tellement agacé que j’ai dit à Moshé que, même si nous ne traitons habituellement pas de contentieux et ne plaidons pas, dans ce cas précis nous le ferions avec plaisir.

Nous avons déposé une demande de rejet in limine pour incompétence. Nous avons présenté au tribunal le contrat signé et détaillé la clause attributive de juridiction. Nous avons souligné la tentative de « lever le voile social » et d’assigner les actionnaires au lieu de la société, comme il aurait été normal et requis de le faire.

Lorsque nous sommes arrivés à l’audience cette semaine, le juge n’a même pas eu besoin d’entendre nos arguments. Il s’est immédiatement tourné vers l’avocat du couple pour savoir si une action avait été intentée en Roumanie et, sinon, pourquoi. Après les contorsions de l’avocat, qui expliquait que les négociations avaient eu lieu en Israël et qu’il lui serait difficile d’agir en Roumanie en raison des coûts élevés, le juge lui a proposé de retirer sa demande sans être condamné aux dépens.

Pendant la suspension accordée à la demande de l’avocat pour qu’il consulte ses clients, il a essayé, à la sortie de la salle d’audience, de négocier pour que nous versions quelque chose au couple. J’ai refusé catégoriquement de payer le moindre shekel.

La leçon importante : la clause attributive de juridiction, un bouclier essentiel

Cette histoire illustre parfaitement pourquoi la clause attributive de juridiction est considérée comme l’une des clauses les plus importantes des contrats d’acquisition internationaux. Comme nous l’avons vu, cette simple clause est devenue un bouclier juridique qui a épargné à Moshé une procédure coûteuse et complexe.

Une étude publiée dans l’International Journal of Commercial Law a montré que « plus de 85 % des litiges liés aux investissements immobiliers internationaux sont réglés grâce à la bonne application des clauses attributives de juridiction, sans que l’affaire n’arrive à un examen sur le fond ». C’est exactement ce qui s’est passé pour Moshé.

La demande a été rayée non pas parce que les griefs étaient infondés (et si nous étions entrés dans le fond du contrat et des griefs, nous aurions démontré qu’ils l’étaient totalement), mais parce que le tribunal israélien n’était pas compétent pour en connaître. C’est ainsi que fonctionne une bonne clause attributive de juridiction : elle crée une barrière initiale qui oblige le demandeur à réfléchir à deux fois avant d’agir.

Que doit contenir une clause attributive de juridiction efficace ?

D’après mon expérience dans l’accompagnement de dizaines de transactions immobilières à l’étranger, une clause attributive de juridiction efficace doit comprendre :

1. L’identification précise du tribunal compétent : il ne suffit pas d’écrire « les tribunaux du pays X ». Il faut préciser la ville, le degré de juridiction (tribunal de grande instance/de première instance) et, si nécessaire, la formation spécialisée requise.

2. La langue de la procédure : une définition claire de la langue dans laquelle se déroulera la procédure. C’est particulièrement important dans les pays multilingues comme la Suisse ou la Belgique.

3. La loi applicable : il faut parfois distinguer le lieu de la procédure et la loi applicable au litige. Par exemple, une transaction à Berlin peut être soumise au droit allemand mais être jugée devant un tribunal de Londres.

Un rapport du cabinet de conseil McKinsey & Company de 2023 souligne que « les investisseurs qui obtiennent gain de cause grâce à des clauses attributives de juridiction claires économisent en moyenne 40 % de la durée de la procédure et 60 % des frais juridiques par rapport aux cas de clauses défaillantes ».

Les pièges courants à éviter absolument

D’après mon expérience, certains pièges reviennent sans cesse :

Une clause double ou contradictoire : des cas où le contrat contient plus d’une clause attributive de juridiction, ou bien où celle-ci contredit d’autres clauses du contrat.

Une référence imprécise à la compétence locale : dans les États fédéraux comme les États-Unis ou l’Allemagne, il faut distinguer la compétence des États fédérés de la compétence fédérale.

L’ignorance des accords d’arbitrage locaux : dans certains pays, il existe des arbitrages obligatoires pour certains secteurs, qui peuvent neutraliser une clause attributive de juridiction.

La pratique réelle : à quoi cela ressemble-t-il sur le terrain ?

Le cas de Moshé nous enseigne aussi l’importance d’une bonne structure juridique. Le fait que Yossi et Yaël aient tenté d’assigner les actionnaires à titre personnel au lieu de la société roumaine était une erreur supplémentaire qui a renforcé notre position. Dans de nombreux pays, la séparation des responsabilités entre la société et ses propriétaires est rigoureusement respectée.

En tant que conseil d’investisseurs dans des centaines de transactions à l’étranger, je vois encore et encore comment l’économie réalisée sur le conseil juridique au moment de l’achat se transforme en coût doublé lorsqu’un litige éclate. Le cas de Yossi et Yaël en est un exemple parfait : ils ont dépensé de l’argent dans une procédure qui n’avait aucune chance d’aboutir, simplement parce qu’ils n’avaient pas compris la portée de la clause attributive de juridiction du contrat qu’ils avaient signé.

Je recommande toujours à mes clients d’examiner la clause attributive de juridiction non seulement sous l’angle juridique, mais aussi sous l’angle pratique. Des questions comme : « Pourrai-je me permettre une procédure dans ce pays ? », « Ai-je accès là-bas à une représentation juridique de qualité ? », « Quelle est la durée prévisible de la procédure ? » doivent être posées dès la phase de préparation.

Dans le monde globalisé d’aujourd’hui, une clause attributive de juridiction de qualité n’est pas qu’une affaire juridique : c’est le pilier de la protection de votre investissement. L’histoire de Moshé prouve que lorsque la clause est bien rédigée et le contrat correctement structuré, même le cas le plus épineux peut se terminer par une victoire rapide et efficace.